Ubicación, Función, Valor y Caracteres del Derecho

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Ubicación, Función, Valor y Caracteres del Derecho - La realidad de lo jurídico se encuentra siempre presente en nuestras vidas, por ello conscientes o no de dicha realidad siempre nos encontramos en presencia del derecho. - La vida humana posee una dimensión social necesaria, hay elementos determinantes que obligan al hombre a desarrollarse en sociedad para ver que sus intereses primigenios se realicen. Son tres los intereses primigenios del hombre son; 1) supervivencia (biológico) 2) libre albedrío (psicológico) 3) autonomía (psicológico) Los intereses primigenios son situaciones provechosas que no pueden satisfacerse plenamente si no es en sociedad, con la ayuda y colaboración de otros. - Es el propio hombre quien amenaza el cumplimiento de sus intereses primigenios, es por eso que las sociedades instituyen reglas (jurídicas) de comportamiento que faciliten y aseguren la convivencia o cooperación social. - La función original del derecho es ser un instrumento que regule aquellas conductas sociales que pudieran afectar los intereses primigenios del hombre. - El derecho regula el comportamiento social por medio de normas, y la obligatoriedad de estas normas es propia solo del derecho. Los juicios normativos prescriben conductas presuntamente obligatorias, que deben asumirse. - Las normas jurídicas se distinguen del resto ya que están dotadas de coacción. Coacción es la fuerza legítima de un poder soberano para hacer cumplir las normas. - Con la institucionalización del poder en un estado, el derecho expresará y protegerá los intereses fundamentales que se determinen por la autoridad. - Con la aparición del estado, las normas jurídicas no solo regularan las relaciones entre ciudadanos, pero también las relaciones entre estos y el estado, así como al estado mismo. Estado de derecho: estado sometido a las normas jurídicas por él mismo sancionadas. Derecho de estado (antítesis): prescripción de normas a capricho y conveniencia exclusiva de quienes ejercen el poder. - El derecho posee una dimensión política (un estado fascista, autocrático o democrático producirá un derecho de la misma naturaleza). - La validez del derecho está determinada por su obligatoriedad, su eficacia por la coacción. - Relación poder-soberanía-legitimidad-derecho Soberanía: la fuerza de imposición (coacción-eficacia) legitimidad: obligatoriedad (validez) de las normas jurídicas. - La soberanía se puede expresar interna y externamente del propio estado. Soberanía interna es la capacidad para actuar (el poder) dentro de un estado. Soberanía externa es la capacidad del estado a ser reconocido como igual frente a las otras naciones. - Legitimidad: justificación del poder del estado que permite que las normas jurídicas estén dotadas de obligatoriedad o validez. - La sola presencia del derecho en la sociedad le asigna a éste un valor social: el valor de lo jurídico o el derecho. El derecho cumple una misión social, que es velar por los intereses primigenios de los individuos. Los bienes o valores q el derecho asegura por su sola presencia son el orden, la seguridad y la igualdad jurídica. 1) orden: ordenamiento de la conducta social, y la renuncia al uso de la fuerza. 2) seguridad: conocimiento exacto de las acciones que son o no son correctas en una sociedad. El antivalor de la seguridad es la arbitrariedad. 3) Igualdad : trato igual para los que son iguales. - El valor de lo jurídico le da validez al derecho y la legalidad implica la observancia del orden, seguridad e igualdad que se traduce en las leyes. - Como el valor de lo jurídico esta puesto al servicio de otros valores o fines, el derecho implica una doble dimensión valorativa: la legalidad (el valor que comporta la observancia de la ley) y la justicia, es decir, el cumplimiento de los valores o fines de los que el derecho se constituye como portador y garantizador. - El derecho es un producto social, cultural, histórico y político. Por darse en comunidad, ser producto de los social y humano, estar sujeto al paso del tiempo, y ser reflejo necesario de las relaciones de poder. La Definición del Derecho - Debemos pasar de la idea de derecho como hecho, a la del derecho como norma, buscando por ese procedimiento establecer un concepto que nos permita transformar una noción inexacta y ambigua en una mas precisa. - No existe una definición absoluta, ni tampoco el derecho es indefinible. - El enfoque científico, la metodología y la posición teórica que se asuman son también determinantes en la caracterización de un concepto para definir al derecho. - A pesar de que el derecho se presenta en la realidad como un fenómeno unidimensional, posee un contenido complejo y multidimensional cuya naturaleza se traduce en tres ámbitos distintos pero íntimamente entrelazados e interactuantes: el derecho como hecho social, como norma jurídica, y como valor. - Teoría de la tridimensionalidad del derecho: el derecho se genera como un fenómeno o hecho social, que se traduce en forma de normas jurídicas para prescribir comportamientos y principios de conducta social a la luz de ciertos valores. - Se puede estudiar al derecho desde dos perspectivas diferentes: la ciencia jurídica (el derecho en sí mismo), y todas las demás ciencias. También en dos niveles diferentes: el fáctico (el ser) y el filosófico (el deber ser). - Primera dimensión (la fáctica): lo ve como un hecho que se da por virtud de la voluntad humana para regir ciertas conductas de su vida comunitaria. - Segunda dimensión (normativa): se le conoce al derecho como un sistema coactivo de regulación de la conducta social. - Tercera dimensión (axiología (valor)): concibe al derecho en su sentido ético, como el valor instrumental que es, como garantizador y portador de valores superiores. - Una visión tridimensional del derecho evita que se confundan los planos o ámbitos en que el fenómeno jurídico se expresa. - Definición del derecho: el derecho es un sistema normativo de regulación de la conducta social, producido y garantizado coactivamente por el poder político de una determinada autoridad soberana, que facilitan y aseguran la convivencia y cooperación social, y cuya validez (obligatoriedad) se condiciona por los valores jurídicos y éticos de los cuales es generador y portador, respectivamente, en un momento histórico determinados. 1) El derecho es un sistema normativo de regulación de la conducta social: un conjunto estructurado y coordinado de normas y principios que regulan ciertas formas del comportamiento externo y colectivo de los hombres. Todo sistema es creación humana y por tanto un producto de la cultura. 2) El derecho es producido y garantizado de un modo especial: es diferente a otros sistemas normativos con los que convive. Un modo particular de creación, modificación de un orden normativo al cual se aplica la fuerza legitima e institucionalizada que detenta la autoridad soberana en caso de incumplimiento. 3) El derecho facilita y asegura la convivencia y cooperación social: un ámbito ordenado, seguro e igualitario donde el hombre puede satisfacer sus intereses primigenios y fundamentales. 4) La validez del derecho se condiciona por valores jurídicos y éticos de los cuales es generador y portador, respectivamente, en un momento y lugar histórico determinados: la obligatoriedad del derecho es propiciada por un doble estándar valorativo, constituido por los valores jurídicos que el derecho aporta a toda sociedad (orden, seguridad, e igualdad jurídica) y por los valores superiores de los cuales todo sistema de norma es portador. - El derecho es un instrumento de regulación de conductas sociales y se vincula con la moral ya que todo derecho implica un punto de vista sobre lo bueno y lo malo. - Derecho objetivo: sinónimo de normas o conjunto de normas que constituyen un sistema. Derecho subjetivo: la facultad que nos atribuye la norma o el derecho objetivo Ciencia jurídica: ciencia que se ocupa del estudio y el análisis del fenómeno jurídico. Derecho positivo: conjunto de normas obligatorias y coercibles creadas conforme a los actos y procedimientos establecidos por la autoridad soberana (derecho objetivo) del que se derivan facultades o prerrogativas (derecho subjetivo) a favor de aquellos quienes se encuentran bajo el poder de esa autoridad. Derecho vigente: el derecho positivo que rige en un momento y espacio histórico determinados (en el presente) y no ha sido derogado. Derecho natural: conjunto de principios morales, previos a la sociedad y el estado, que rigen en cualquier momento y lugar, de los que se derivan parámetros de justicia o virtud personal. El derecho y la moral - Los iusnaturalistas son partidarios del derecho natural que dudan de la validez de todas aquellas normas que sean inmorales o injustas. Los iuspositivistas dicen que solo existe el derecho positivo - El derecho natural: doctrina que pretende establecer principios ideales de justicia como parámetro permanente, fuente de inspiración y guía del derecho positivo. - Carlos S. Nino expone 2 tesis filosóficas referentes al iusnaturalismo; 1) Hay principios que determinan justicia que son universalmente validos, y cuya validez no depende del reconocimiento efectivo de ciertos órganos o individuos, 2) Las normas jurídicas impuestas por un estado no podrán ser reconocidas como validas si no cumplen lo dicho en la tesis no. 1. Iusnaturalismo deontológico; aceptan la tesis no. 1, pero no la no. 2. Iusnaturalismo ontológico: aceptan ambas tesis. En el iuspositivismo, el derecho positivo debe ser justo pero si no lo es sigue siendo derecho. Los principios morales que fundamentan una norma jurídica no son derecho, esta es la diferencia entre iuspositivistas y los iusnaturalistas deontológicos. - - Immanuel Kant comenta acerca del derecho y la moral: La moral es propia del ámbito interno (unilateral) de cada uno, el derecho se da en el ámbito externo (bilateral). La moral es autónoma porque solo el individuo establece cuales son sus normas morales internamente, mientras que el derecho es heterónomo porque las normas proceden de un poder exterior (el estado). La moral es incoercible debido a que nadie nos puede castigar (solo nuestra propia conciencia), mientras que el derecho si es coercible ya que acarrea una sanción si no se cumple con una conducta. Con la moral el hombre tiende a buscar la perfección de sí mismo, y con el derecho el hombre busca la regulación de los fines sociales temporales. - - - - Moral ideal: principios o reglas que son parámetro de bondad y maldad para justificar la conducta individual de los hombres. Moral social, positiva o vigente: conjunto de reglas de conducta socialmente aceptadas que prescriben lo que esta bien y lo que esta mal. El derecho positivo necesita de una justificación moral para que sea legítima su obligatoriedad. Hans Kelsen dice que es posible establecer a la obligatoriedad de la norma sin necesidad de que la misma se fundamente en valores morales. El análisis de derecho positivo realizado por Kelsen se le denomina teoría pura del derecho. Lo analiza desde el punto de vista de cómo es el derecho, y no como debería de ser. Según Kelsen, lo que hace a una norma jurídica no es su contenido, si no el modo en que fue producida la norma. La justicia para él es una exigencia de la moral y no del derecho. Existen diversas morales por lo cual no se puede juzgar solo desde un punto de vista. Tesis de la neutralidad: El derecho debe de ser definido prescindiendo de su contenido. Tesis del subjetivismo: los criterios que rigen la idea de justicia son de naturaleza subjetiva. Tesis de la ley: solo por medio de la ley se puede definir el derecho. Tesis de la subsunción: aplicación del derecho sin considerar a los valores morales. Tesis de legalismo: normas jurídicas deben de ser obedecidas siempre. Positivismo ideológico: El derecho debe de ser obedecido siempre por más inmoral e injusto que pueda ser. Kelsen se limito a ver al derecho desde solo el punto de vista normativo, excluyendo los demás, por lo cual no es una manera real de concebir al derecho porque sabemos que el mismo se manifiesta de diversas formas ( tres dimensiones del derecho). Kelsen nos dice que a la ley hay que obedecerle porque es la ley y nada más. Aquí hubiéramos llegado a un conflicto de jerarquía de la ley en cuanto nos preguntáramos el por qué de obedecer a la constitución. Sí la constitución es la ley fundamental, que fundamenta a la constitución? - Teoría imperativa del mandato: el derecho es meramente una orden, es falso. No es posible aplicar la lógica a los conceptos jurídicos: si se puede porque como juicios normativos de intelecto se les puede calificar como verdaderos y falsos. - El papel de la moral consiste en justificar la elección, jerarquía, y renuncia de los intereses que guían las conductas humanas a nivel individual y social, y de tal modo, sustentar y producir razones ultimas que justifiquen la adopción obligatoria de las conductas prescritas por las normas jurídicas, muchas de las cuales implican para las personas la opción por o el sacrificio de ciertos intereses. - Con la inclusión de la moral en el derecho lo que se busca es que la norma no solo sea valida porque es positiva, si no también porque es justa debido a que se basa en los valores o principios morales para justificar el contenido de la misma. La creación del derecho - - - - - - - - Solo el derecho puede hacer uso de la coacción institucionalizada para hacer valer sus normas, en contraste con la moral y la religión. Cuando una norma en un sistema de derecho positivo es formada por medio del proceso formal, se le reconoce como dotada de juricidad, dándole de esta manera validez a la misma. La creación del derecho aparece como un fenómeno complejo y dinámico que incorpora, desincorpora, confirma o renueva valores, principios, creencias, aspiraciones, necesidades u otros criterios y normas jurídicas. Fuentes formales del derecho: los procedimientos y actos de formalización y validación de las normas jurídicas. Fuentes materiales y reales del derecho: los contenidos normativos que se incorporan al sistema jurídico. Fuentes históricas: todos los documentos o textos de derecho que ya no son vigentes y que sirven de inspiración o antecedente para la formalización del derecho. Las fuentes formales se clasifican en directas e indirectas; las primeras son aquellas donde se producen normas jurídicas, y las segundas son todas aquellas fuentes de derecho que asisten a la elaboración de las normas por medio de su interpretación, orientación y estudio. Las fuentes formales directas son: la legislación, la costumbre, los tratados internacionales y los actos jurídicos (gubernamentales y privados) que generan normas jurídicas individualizadas. Las fuentes formales indirectas son: la jurisprudencia, la doctrina y los principios generales del derecho. La legislación en sistemas de derecho escrito es la principal fuente formal de normas jurídicas. La ley debe de estar dotada de abstracción (cómo debe de ser la conducta), generalidad (le aplica a todos), obligatoriedad (todos deben de cumplirlo) y coercibilidad (existe la autoridad para sancionar el incumplimiento de la ley). La ley no puede ser retroactiva, debe regir hechos presentes y futuros y no hechos o actos jurídicos ocurridos antes de su nacimiento. - Ámbito material de validez: hace referencia al tipo de relaciones jurídicas sobre las cuales rige la norma. Se divide en publico y privado - Derecho publico: cuando las normas se ocupan de asuntos cuyo interés atiende a la conservación de la cosa publica. (Constitucional, penal, administrativo, procesal, internacional, financiero y aéreo) - - - - - - - - - - Derecho privado: atienden un interés privado o particular como en las relaciones entre particulares o entre particulares y el estado, siempre que el estado actué sin imperium. (Civil, mercantil, marítimo, bancario y bursátil) ¿Derecho social?: contiene características de ambos tipos de derecho. (Trabajo, agrario, seguridad social, económico, turístico, y ecológico) La costumbre: conducta o conductas sociales repetidas en el tiempo (consuetudo inveterata), sobre las que existe consenso respecto a su carácter obligatorio (opino juris seu necessitatis). La costumbre es fuente supletoria y subordinada a la ley. Hábitos: acciones que no implican corrección o incorrección moral. Tratados internacionales como fuente de derecho: esto se reconoce como un doble proceso. Primero porque contempla su elaboración, negociación, y firma y se rige por el derecho y costumbre internacionales. Segundo, porque el proceso implica el reconocimiento y validación del acuerdo internacional por parte del derecho positivo de cada estado. Normas jurídicas individualizadas: actos jurídicos que se llevan a cabo entre particulares de los que se derivan normas que afectan a solo ciertos sujetos también son fuente de derecho. (Convenios privados, testamentos, contratos, mandatos, sentencias y resoluciones judiciales). Para ser válidas, deberán de tener concordancia con la norma jurídica general. Jurisprudencia: es la principal fuente formal indirecta de derecho. Consiste en la recopilación de principios, criterios, doctrina que se encuentran en los fallos de los jueces o tribunales. La jurisprudencia puede ser considerada creadora de normas únicamente cuando sirve para resolver lagunas en el derecho o declara la inconstitucionalidad de una ley. Principios generales del derecho: valores o criterios que son fuente de inspiración axiológica e ideológica gestada fuera del propio sistema jurídico y que necesariamente condicionan al derecho. Doctrina: estudios análisis y critica de carácter científico que llevan acabo los juristas. La doctrina estudiara al derecho de acuerdo a la teoría de la tridimensionalidad del derecho. La ley fundamental en los sistemas de derecho positivo es la constitución. De la misma se deriva la validez de todo el resto de la jerarquía jurídica. La constitución es producto de la soberanía, y este poder soberano se legitima al instaurar la constitución como fuente formal de todo derecho. La misma es omitida por el denominado poder constituyente originario. Principio de supremacía constitucional: la ley fundamental se encuentra por arriba del resto y por eso todas las leyes secundarias no podrá
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