Tenencia y Regimen de Visitas

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  TENENCIA Y RÉGIMEN DE VISITAS CAPITULO I TENENCIA 1 1.1 CONCEPTO La tenencia se refiere al aspecto material o fáctico que implica la proximidad física de algo o alguien, doctrinalmente denominado deber de convivencia o unidad de domicilio. El Dr. Fermín Chunga La Monja, nos da un concepto de Tenencia: «Desde el punto de vista jurídico la tenencia es la situación por la cual un menor se encuentra en poder de uno de sus padres o guardadores. Es uno de los derechos que tienen los padres de tener
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  1 TENENCIA Y RÉGIMEN DE VISITAS CAPITULO ITENENCIA 1.1 CONCEPTO La tenencia se refiere al aspecto material o fáctico que implica la proximidadfísica de algo o alguien, doctrinalmente denominado deber de convivencia ounidad de domicilio.El Dr. Fermín Chunga La Monja, nos da un concepto de Tenencia: «Desde elpunto de vista jurídico la tenencia es la situación por la cual un menor seencuentra en poder de uno de sus padres o guardadores. Es uno de losderechos que tienen los padres de tener a sus hijos en su compañía. Sinembargo por extensión señala el Código, la Tenencia también puedeotorgársele a quien tenga legítimo interés» 1 .Efectivamente tenencia se refiere a tener consigo a sus hijos , cuando unpadre o una madre solicitan la tenencia, están solicitando tener a sus hijos asu lado , que vivan con ellos en un mismo domicilio, bajo su cuidado. Cuandose produce la separación de hecho ambos padres pueden acordar la tenencia,pero en caso de desacuerdo deberán recurrir al Juez, así lo establece el artículo81° del CNA.Para recurrir al  Juzgado Especializado de Familia , o al Centro deConciliación Especializado, para solicitar la tenencia deben existir los siguientes requisitos : 1.- Que exista una separación de hecho, los padres pueden estar casados peropor circunstancias que constituyen una de las causales de divorcio, o porviolencia familiar, se han separado de hecho. 2. - Que no exista acuerdo entre los padres para determinar con quién sequedan los hijos. En muchos casos los cónyuges o convivientes se separande mutuo acuerdo y sin problemas, pero no deciden separarse de los hijos,en estas circunstancias el Juez determina lo mejor para los niños, teniendoen cuenta el interés superior del niño y su bienestar. Existen casos en quelos padres ya separados tienen problemas con respecto a la tenencia, ydespués de tener una sentencia con respecto a la tenencia recién demandanel divorcio por mutuo acuerdo, a esta solicitud deberán adjuntar la sentenciacon respecto a la tenencia a fin de que se tenga en cuenta al momento deresolver. Cuando los padres se divorcian de mutuo acuerdo deben adjuntar ala demanda el Convenio donde señalan lo concerniente a la patria potestad, 1 “Derecho de Menores”, Chunga La monja, Fermín, Ed. 2001, pag 350 DERECHO DE MENORES  2 TENENCIA Y RÉGIMEN DE VISITAS régimen de visitas, alimentos, y tenencia. Pero si existe Una sentenciaanterior sobre estos procesos, esta debe adjuntarse. 3.- Que existiendo acuerdo este sea perjudicial para el niño o adolescente. Eneste Caso el Juez determinará con mejor criterio quien debe tener al menorprocurando orientar el cuidado que deben tener los padres, En este caso laley no explica quién es la persona que debe solicitar la tenencia, si la leyestablece que existiendo un acuerdo entre los padres, este resultaperjudicial para los hijos Significa que la demanda debe presentarla untercero que invocará interés y legitimidad para obrar pero si el demandantecarece de esta legitimidad, el padre demandado puede interponer unaexcepción, en todo caso el Juez resolverá lo conveniente. Al existir acuerdo,significa que las partes están conformes, es el tercero el que observa lainconveniencia de la decisión, lo que deberá ser probado con los medios queautoriza la ley. 4.- Que el Juez tome en cuenta el parecer del niño o adolescente. Esterequisito es importante y decisivo. El Código de los Niños y Adolescentes aligual que el anterior Código derogado, considera la opinión del menor paraefectos de establecer la tenencia. El juicio de valor que el menor tiene conrespecto a sus padres es determinante ya que es él quien va a proporcionarmayores datos para una mejor decisión. La opinión del menor constituye unaporte a la nueva visión sobre los derechos de los niños y adolescentesrecogidas de la Declaración de los Derechos del Niño y Adolescente y, desdeque se considera al menor como sujeto de derecho y no sólo como objeto detenencia.Una de las ventajas de solicitar la tenencia ante el Juzgado es que la decisiónfinal reunirá las garantías que requiere el cuidado del menor.La doctrina ha determinado la existencia de tres tipos de tenencia que son: a) La Tenencia Unipersonal  , implica una cuota de poder relacionado a laparentabilidad. El progenitor a quien se le ha otorgado la tenencia comienzaa apoderarse de los hijos y el otro a apoderarse del control del dinero,llegando a restringir algunos aportes para la manutención, de ahí la grancantidad de demandas por alimentos. b) La Tenencia Compartida , según este sistema, después de la separación odivorcio, la patria potestad sigue correspondiendo a los dos progenitores, enforma normal, sin recorte alguno.Nuestra legislación establece que ambos padres pueden acordar la tenenciade sus hijos, sin embargo, establece reglas que se deben tomar en cuenta,como por ejemplo, el hecho de que los niños menores de tres años debanpermanecer con su madre. En la mayoría de los casos el Juez determina que DERECHO DE MENORES  3 TENENCIA Y RÉGIMEN DE VISITAS los hijos menores de siete vivan con su madre~ los mayores de sietevarones con su padre. Ante esta situación sólo en caso que ambos padres seencuentren capacitados y por el interés superior del niño pueden plantearun proceso de tenencia con una propuesta diferente, la ley en el Perú no estajante, acepta lo que los padres acuerden. La tenencia compartida, muy enboga últimamente en algunos países de América y Europa, es una propuestade muchos padres que luchan contra la preferencia que tiene la madre comomujer de quedarse con los hijos menores. La tenencia compartida se planteacomo una salida a fin de evitar penas, y maltratos en agravio de uno de lospadres, de tal manera que el menor vive un tiempo con un padre y luegocon el otro. La custodia compartida, también denominada coparentalidad ,o responsabilidad parental conjunta , no está prohibida en el Perú, dependede los padres y del Juez determinar en cada caso, lo mejor para el menor.Algunos opinan que la tenencia compartida exige ineludiblemente laconvivencia, siendo incompatible con la situación de los padres divorciados,además significa someter a los hijos a dos regímenes de vida distintas. c) La Tenencia Negativa , es cuando ninguno de los progenitores deseahacerse cargo de los menores. En el Perú no se sanciona penalmente alpadre que no desea hacerse cargo de su hijo o hija . La medida primordiales iniciar un juicio de alimentos a fin de que el obligado cumpla con suresponsabilidad.La tenencia negativa se puede entender de dos formas, como aquella queexiste legalmente pero no se ejerce, dejando al menor bajo laresponsabilidad de un tercero. También se puede entender como el menorque teniendo padres no se hacen cargo de él. Sin embargo esta figura nopuede existir ya que un menor no puede estar a cargo de nadie , esprimero la familia y luego el Estado el que tiene que actuar y reemplazar elvacío existente. 1.2. DEMANDA DE TENENCIA 1.2.1. COMPETENCIA Y TITULARIDAD En el fuero jurisdiccional, la demanda de Tenencia debe ser interpuesta antelos  Juzgados Especializados de Familia , la vía es la de Proceso Único 2 .Las personas que pueden intentar la Tenencia son:  El cónyuge separado de hecho  El conviviente separado 2 C.N.A Artículo 160º, inciso f  DERECHO DE MENORES  4 TENENCIA Y RÉGIMEN DE VISITAS  El padre o madre extramatrimonial del hijo reconocido o declarado judicialmente.En resumen: el progenitor que no tiene a su hijo bajo su custodia, o el que lotiene para que se le reconozca y cualquiera que invoque interés y legitimidadpara obrar a fin de coadyuvar a la decisión o acuerdo tomado de hecho por lospadres. Es la persona que puede dar testimonio sobre la inconveniencia de ladecisión, puede ser por hechos que ocurran en agravio del menor y que el otropadre los desconoce.El Código anterior estipulaba en su. Artículo 87' que La tenencia del niño oadolescente puede ejercitarla cualquier persona que tenga legítimo interés .Algunos autores consideran que este artículo no debió ser eliminado, sinembargo, debemos considerar que la tenencia es un derecho que correspondea ambos padres dentro de los derechos correspondientes a la patria potestad,es decir, los padres existen, los padres quieren a sus hijos. Pero por causa deseparación y al no poder divididos es necesario que se determine la tenenciaen la vía judicial en caso de no existir acuerdo.A nadie más que a los padres les interesa tener a sus hijos con ellos. Por estarazón está bien que el artículo 87° se haya derogado, ya que nadie puedediscutir la tenencia con los padres, quienes tienen el derecho a la patriapotestad. Cuando no existen los padres, le corresponde a los abuelos la tutelalegítima, en caso de que ellos no puedan encargarse de los hijos, lescorresponde a los hermanos, y a falta de estos, procede que el Consejo deFamilia nombre a un Tutor dativo. Sin embargo, en caso de que los niños seencuentren abandonados, efectivamente, se puede denunciar el abandono,después de lo cual se establecerá el abandono judicial, a fin de que seentregue al menor al cuidado de una persona o institución, lo que se llama latutela del Estado. Pero no debemos confundir la tenencia con todas estascircunstancias, sin embargo los padres deben saber que el menor es sujeto dederechos, que no es un bien patrimonial que les pertenece y les incumbe sólo aellos, por tanto tienen la responsabilidad de cuidarlo. 1.2.2. CAUSAS DE SOLICITUD DE TENENCIA:1. Cuando los padres deciden separarse de hecho y al encontrarse separadosdeben decidir con quién deben vivir los hijos. En muchos casos los padres seseparan de común acuerdo; sin embargo después de la separaciónempiezan las discusiones con respecto a la tenencia, por esta razón unamedida que cause menor dolor a los hijos es que recurran a un Centro deConciliación Especializado en Familia, o a las Defensorías del Niño yAdolescente o al Juzgado Especializado de Familia. 2. Que después de una separación de 'hecho y de mutuo acuerdo se hadecidido la tenencia, quien la tiene, requiere que se reconozca este derecho DERECHO DE MENORES
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