REQUISITOS DE LA COSTUMBRE JURÍDICA SEGÚN LOS AUTORES

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  CAPITULO II REQUISITOS DE LA COSTUMBRE JURÍDICA SEGÚN LOS AUTORES 1. Pluralidad de actos: confusión del hábito con la costumbre. 2. Consentimiento del legislador. 3. Antigüedad ó prescripción: falsa analogía
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CAPITULO II REQUISITOS DE LA COSTUMBRE JURÍDICA SEGÚN LOS AUTORES 1. Pluralidad de actos: confusión del hábito con la costumbre. 2. Consentimiento del legislador. 3. Antigüedad ó prescripción: falsa analogía establecida entre la prescripción y ia costumbre: trascurso de tiempo requerido en consecuencia. 4. Sentencias judiciales. 5. Racionalidad de los hechos consuetudinarios. 6. Verdad de los mismos. 7. Libertad del agente. 8. Publicidad de los actos. 9. Pluralidad de agentes. 10. Coordinación. 11. Uniformidad y continuidad. 12. Certidumbre. 13. Que la costumbre sea obligatoria. 14. Animo de inducir costumbre. Nacido de una interpretación torcida de los hechos y de una concepción mecánica de la Costumbre, propia de épocas en que no se tenían ideas exactas acerca del poder y de la soberanía, han solido exigir legisladores y publicistas á la regla jurídica consuetudinaria, para expedirle carta de ciudadanía, y asignarle un lugar en el sistema de la legislación, multitud de requisitos que á la luz de la razón (1) resultan unos innecesarios, otros improcedentes é ilegítimos. Los jurisconsultos de nuestro tiempo siguen repitiendo por rutina las conclusiones acreditadas por los antiguos, sin razonarlas, sin someterlas á la piedra de toque de la filosofía del derecho, sin cuidarse de que hayan cambiado las condiciones de la sociedad que extraviaron á aquellos jurisconsultos, haciéndoles tomar por exigencias de la idea lo que era simplemente hechos, y hechos mal interpretados, de la sociedad. Hagamos, pues, una breve exposición de las doctrinas reinantes acerca del concepto y la (1) Vid. Teoría del Hecho jurídico, cap. IV. 134 PODER LEGISLATIVO DEL ESTADO naturaleza de la Costumbre, y pongamos en claro la razón de la disidencia. A la verdad, no tendremos que afanarnos en gran manera por agrupar ordenadamente, y concordar entre sí, las soluciones acerca de este problema que se han disputado la supremacía en la historia del pensamiento jurídico y político; pues hay entre ellas suficiente unidad para que nos sea lícito referir á la doctrina de cada uno la de los demás. Entre las ideas que amanecieron con cierta robustez ya en la antigüedad, es acaso ésta la que ménos camino ha hecho en la ciencia, la que más pronto ha suspendido el curso de su monótona é irregular evolución. Los pensadores, en vez de pensar, se han limitado á copiarse unos á otros. Y no ha de parecer exageración si digo que la Ciencia de la Costumbre no ha soltado todavía las primeras mantillas de la infancia. 1. Pluralidad de actos. Desde que los romanos definieron la Costumbre «tacitus consensus populi longa consuetudine inveteratus (Paulo),» y el Código castellano de las Partidas «derecho ó fuero non escrito que han usado los homes largo tiempo,» ha causado estado en la ciencia la confusión entre el hábito y la costumbre, manifiesta y visible en esos dos conceptos legales. Disputan los autores sobre el número de actos que son necesarios para inducir costumbre, pero todos están unánimes en dar por supuesto que ese número ha de ser plural. Algunos doctores graves apuntaron la idea de que un solo acto bastaba para inducir costumbre: el Panormitano, Bobadilla y otros se hicieron solidarios de esta tésis para el caso en que el hecho fuese de tracto continuo y durase el tiempo suficiente (1); dando como ejemplo la colación de un beneficio, la cual, aunque única, induce costumbre si duró bastante tiempo, (1) «Hallaremos quien nos diga ser suficiente uno, como tenga trato sucesivo (Bobadilla, Politic., lib. II, cap. 10, n. 42; Dr. Molina, De Hisp. primogenit., lib. II, capitulo VI, n. 26);» Castro, De las leyes y sus intérpretes, t. I, p «Alii doctores graves asserunt interdum sufficere unum actum ad consuetudinem,ut refert Bart. in 1. de quibus et in 1. 2Cquae sit longa consuet. Idque admittit Panormitanus, cap. ult., núm. 17, quando actus est permanens et sufficienti tempore durat ut per unam collationem beneficii inducitur consuetudo, si illa duravit in facto esse tempore sufficiente, cap. cum de beneficio, de praebend., lib. 6, et per unum actum aedificandi pontem, acquiritur jus, si pons sufficienti tempore duravit (Suarez, Tractatus de legibus ac Deo legislatore, lib. VII, cap. x.) REQUISITOS DE LA COSTUMBRE SEGÚN LOS AUTORES 135 y la edificación de un puente, que causa el mismo efecto, tambien si duró el tiempo necesario. Pero, como observa atinadamente Suarez, estos ejemplos, y los demás análogos que puedan aducirse, son aplicables á la prescripción, en manera alguna á la costumbre. Se dirá, añade, que áun cuando el acto se extinga y no se repita, se considera que subsiste moralmente miéntras no sea retractado; mas á esto responde que será cierto en cuanto á la culpa habitual, no en cuanto á la costumbre, pues no decimos de nadie que tenga la costumbre de robar porque haya robado una vez y no restituya en mucho tiempo (1). Este razonamiento sería pueril si no se inspirase en la confusión de estos conceptos capitales, costumbre y hábito, que informa toda la doctrina del sábio jesuíta. Mos y consuetudo, dice, son casi una misma cosa, pues entrambos vocablos significan frecuencia y continuación de actos morales semejantes durante cierto tiempo; y como el nombre de la causa suele trasladarse al efecto, y viceversa, se denomina consuetudo tanto á la misma frecuencia ó sucesión de actos, como al derecho introducido por ella. Es necesario, por tanto, distinguir en qué sentido se toma la costumbre, pues de un modo ha de ser definida en cuanto hecho, y de otro modo distinto en cuano derecho. En el primer sentido, la definición de Santo Tomás es inmejorable: frecuencia de obrar libremente en una misma forma, ó frecuencia de un uso libre, etc. (2). La costumbre, como costumbre de derecho, es introducida por la costumbre de hecho, y por tanto, debe, como ella, inducirse por la frecuencia de los actos. Dedúcese esto: 1º, de su misma naturaleza, porque la costumbre debe ser instaurada por los usos de las gentes, y no hay usos (mores) sin frecuencia de actos: (1) Dices: licet actus transeat, censetur manere moraliter quamdiu non retractatur, etiamsi non iteretur. Respondeo id esse verum quantum ad reatum seu habitualem culpam, non vero quantum ad consuetudinem; nemo enim dicetur habere consuetudinem furandi quia semel furatus est et per longum tempus non restituit (ibid.) (2) Mos frecuentia seu continuatio similium actuum moralium et humanorum per aliquid tempus. Consuetudo, ut eisdem locis D. Thomas ait, mos et consuetudo idem fere sunt,quia utraque vox significat moralium actuum frequentiam... Quia nomen causae trasferri solet ad effectum, et e converso; et ita vocatur consuetudo et ipsa frequentia actuum, et jus per illam introductum (ibid., lib. VII, cap. I.) 136 PODER LEGISLATIVO DEL ESTADO 2, del vocablo con que la designamos, porque consuetudo quiere decir lo que está en el uso común (in communi usu), como dice San Isidoro: y cómo estará en el uso común si no hay frecuencia de actos? (1). Fácil es comprender ahora que, desde el momento en que se involucraban é identificaban de esa manera dos conceptos tan diversos como la costumbre y el hábito, el principio de la pluralidad de actos se imponia por sí mismo, y los autores, arrastrados por la lógica, no podian contentarse con un acto sólo. El principio de la unicidad ó singularidad no podía hacer su aparición en la ciencia, miéntras no se concibiera la costumbre como una regla inmanente en la conciencia, y los hechos externos como signos ó señales que dán testimonio de su existencia. Y es extraño que, considerando Savigny el derecho positivo como una idea oculta é invisible que se manifiesta por los actos exteriores, por los usos, por los hábitos y costumbres (2), y admitiendo, como admitía, que en ocasiones pueden bastar dos actos uniformes para expresarla (3), no cayera en la cuenta de que también un hecho sólo podía ser signo suficientemente claro para revelar aquella convicción común que tiene su asiento en la conciencia del pueblo. A influjo de la tradición científica, que tanto pesa áun sobre los espíritus más independientes y despreocupados, cerró los ojos á la evidencia de la razón. (1) Si loquamur de consuetudine, ut est quid juris, haec introducitur per consuetudinem facti, et ideo per eamdem frequentiam actuum induci debet. Unde haec pars videtur sufficienter probari ex definitione, quia consuetudo debet esse moribus utentium instituta: mores autem non sunt sine actuum frequentia. Item ex nomine, dicitur enim consuetudo quia in communi est usu, ut ait Isidorus: quomodo autem esse potest in usu communi sine actuum frequentia? (ibid., lib. VII, cap. x.) Sigo el texto de Suarez en esta exposición con preferencia á todo otro, porque recopiló y sistematizó cuanto se había escrito ántes de él en materia de derecho consuetudinario, y sembró gérmenes que todavia están aguardando quién los cultive y desarrolle. Ni antes ni después de él ha tratado nadie con tanta extensión esta materia, y si se exceptúa la escuela histórica (Hugo, Savigny. Puchta, etc.), ningún filósofo ni tratadista ha comprendido como él toda la importancia de este problema. Por otra parte, su concepto de la costumbre, más ó ménos explícitamente, está admitido por la universalidad de los escritores, áun en nuestros dias. (2) Sistema del derecho romano, 12. (3) Ibid., 29. REQUISITOS DE LA COSTUMBRE SEGÚN LOS AUTORES 137 No ha existido la misma unanimidad de pareceres en cuanto al número de actos que debian requerirse para reconocer oficialmente viable una costumbre. Como el requisito de la pluralidad de actos no era racional, les ha sido imposible hallar en la razón un criterio de verdad seguro é invariable: les ha faltado, además, la autoridad de la legislación romana, que no sintió la necesidad de sentar una norma fija, ó que, al ménos, no se preocupó de encontrarla; y de aquí las sutilezas y los distingos en que se pierden las más de las veces los comentaristas, y las reñidas controversias en que los vemos empeñados. Entre los glosadores, Accursio, Baldo y algunos otros opinaron que son suficientes dos actos para introducir costumbre; pero como, por otra parte, sostenían que la costumbre, por su misma naturaleza, requiere frecuencia de actos, Salazar les arguyó de contradicción y de inconsecuencia, fundándose en que dos actos no constituyen frecuencia (1). Bártolo y cuantos siguieron su escuela se apartaron de esa opinión, entendiendo que ni existe razón alguna para definir aritméticamente el número de actos, ni las leyes habían mostrado predilección por uno ú otro determinadamente; y se pronunciaron por que se remitiese al prudente arbitrio del juez. Á este dictámen se adhirió Suárez (2). El cual, relacionando á seguida este elemento (1) Nam cum exigantur ad consuetudinem actus, quot actus sint necessarii est inquirendum? Unus enim consuetudinem non facit: Glosa, communiter ibi recepta, in lege de quibus, ff. de legib., Bart., et item omnes in lege 2 C. quae sit longa consuet., exeo moti quod consuetudo exigit frequentiam. Duo tamen actus consuetudinem inducere existimant Accurs, Baldus et alií in lege nemo deinceps, Cod. de episcop. audient. per tex. ibi, et in lege capitalium, grassatores, ff. de paen ; idem Accurs. ibidem Glossa in cap. qualiter et quando extra de accus.; Bald. in authent. sed novo jure, Cod. de furt. et in lege quicumque, Cod. de serv. fugit. et las. in exmaleficiis col. 2, num. 12, inst de act. (Salazar, De usu et consuetudine, 1579, cap. V. 2.) Unde Glossa, in lege de quibus, de inconstantia est arguenda. Dixit enim quod desiderat consuetudo frequentiam, et quoque adfirmat sufficere duos actus ut consuetudo inducatur, quod est inter se repugnans (ibid., cap. VII, 1). La opinion de los glosadores tuvo mucho séquito: sic magis communiter sentiunt Doctores, dice Castro, Discursos sobre las leyes y sus intérpretes,t. I. (2) Dubitant vero ulterius hi Doctores quae actuum frequentia necessaria sit vel sufficiat ad consuetudinem inducendam. Quidam enim antiqui juristae daos actus sufficere dixerunt, ut Bartolus supra refert... Et ideo Bartolus et alii hanc sententiam communiter reprobant, quia nulla ratio inveniri potest ad certum numerum definiendum, et jura illum non praescribunt, unde dicunt arbitrio prudenti esse relinquendum. Quorum sententia certa mihi esse videtur (ob. cit., lib. VII, c. 10). 138 PODER LEGISLATIVO DEL ESTADO de la pluralidad de actos con el del trascurso del tiempo, se pregunta cuantos actos serán necesarios en cada uno de los diez ó veinte años que han de transcurrir para que aquélla gane la prescripción, porque si bastara uno solo, dice, habríase menester tantos actos cuantos años han de transcurrir para que la costumbre prescriba (1). Aceptaron el juicio de Bártolo y Suarez, La Rota, Reiffenstuel, el doctor Galindo y otros muchos (2). Gregorio López, el famoso editor y comentador de Las Partidas, y Paz, el comentarista de las leyes de Toro, fueron asimismo de opinión que el número de actos debe ser arbitral, porque unas veces el consentimiento del pueblo resultará evidenciado con sólo dos actos, y otras no, y únicamente en cada caso podrá apreciarlo el juez (3). Otra distinción debida á los glosadores: en lo criminal, debe atenderse á los actos, pero en lo civil ha de tomarse en cuenta, además de los actos, el largo trascurso de tiempo (4). También se ha distinguido entre actos permanentes y actos no permanentes; y entre actos que perjudican ó que favorecen al derecho público, al derecho privado, ó á ninguno de los dos (5); sin que ninguna de tantas (1) Et deinde spectandum est an consuetudo requirat in singulis annis unum tantum actum vel plures, nam si unus tantum postulat, ut observandi tale festum, jejunandi tali die, tunc tot actus erunt necessarii quot fuerint anni necessarii ad praescriptionem... (ibid.) (2) Rota, Decis. 72, n. 26, p. 2, divers.; Dr. Galindo, in Phoenic., lib. I, tít. II, 24, n. 7; Reiffenst. ad tit. de consuetud., 5, n. 122; García, de expens., cap. IX, n. 45 y siguientes; citados por Castro, Discursos, t. I. (3) Ergo plures actus requiruntur ad inducendam consuetudinem, et non sufficeret unus actus, et sic aprobatur opinio Guillelmi de Cuneo (in lege de quibus ff. de legib., et Glosa in cap. Consuetudo, I distinct.), unde non sufficiet binus actus, nisi ex his resultet tacitus consensus populi, quia consuetudo inducitur ex his quae frequenter fiunt... et relinquitur hoc arbitrio judicis, an duo vel plures actus sufficient, an ex eis resultet tacitus consensus populi vel non, et istud magis communiter tenetur per doctores (G. López, ad tit. II, Part. 1): cf. Th. M. Fernández de Mesa, lib. II, 72. (4) Ergo tres facilius actus introducent consuetudinem, in quo doctores conveniunt, ubi supra nemine contradicente aut discrepante; bene vero distinguente. Quippe Accurs. in praedicta lege 3 nemo deinceps C. de episcop. aud., et Glos. in c. ita nos. 25, q. 2, in criminibus admittunt hoc, plures actus in civilibus desiderantes ut consuetudo inducatur, ut etiam doctores tenent in cap. cum ecclesia de caus. poss. et propriet. Sic in crimine statur actibus, cum tres et plures in uno eodem die fieri possint; veruntamen in civilibus statur actibus pariter et longo tempore, ut ex praedictis colligitur (Salazar, ob. cit., cap. V, 3). (5) Ecce quod haec lex (de las Partidas) tempus et sententias exigit ad consuetudinem introducendam, quod est contra praehabitam resolutionem communem et REQUISITOS DE LA COSTUMBRE SEGÚN LOS AUTORES 139 distinciones haya sido parte á tranquilizar los ánimos inquietos de los tratadistas, y desvanecer la oscuridad en que venía envuelto este problema. Lauterbach, Müller, Glück, Puchta y Savigny profesaron igualmente la doctrina de la pluralidad de actos, pero se guardaron de fijarles tasa, entendiendo que en unos casos será menester un número mayor que en otros, y prefieren remitir al Juez la decisión del punto. «Los actos propios para servir de base al establecimiento de un hecho consuetudinario, dice Savigny, deben existir en pluralidad. Mucho tiempo se ha disputado acerca de su número. Un acto no basta, dos tampoco, sino por excepción. La mayor porte de los autores abandonan, y con razón, este punto á la decisión del juez. Este exigirá, pues, según los casos, mayor ó menor número de actos; pero fiel al principio de que la pluralidad de actos debe expresar una convicción común, rechazará aquellos que simulen falsamente esta apariencia (1).» Es de extrañar que, á vuelta de tantas distinciones, no se hayan acordado de introducir una con referencia á la división tradicional del derecho en público y privado, que hubiese podido serles de algún provecho, y que de seguro los habría puesto en camino de verdad. No he de detenerme á refutar tan varias opiniones: en la Teoría del hecho jurídico he discurrido largamente sobre este tema, procurando fundar un criterio conforme con los principios eternos de justicia, que sirva como piedra de toque para medir y apreciar el valor de todas esas doctrinas que, dicho sea en honor de la verdad, no han ejercido nunca gran influjo sobre la realidad. Cuando la razón no demostrara su inconsistencia y falta de fundamentación, la historia habría puesto en evidencia su completa inutilidad: á despecho de todas las teorías contra leges prius citatas... Sed quia quaestio est difficilima nec habet facilem accessum nisi per prius aliqua consuetudinem secreta percipiantur est notandum esse actus permanentes, et actus non permanentes. Quod si actus non est permanens, aut est actus praejudicans juri publico, aut privato, aut nemini. Et rursum aut prodest privato, aut publico, aut nemini (Salazar, ibid., cap. VIl, 2). (1) Lauterbach, I, 3, 36; Müller, Ilustración á Struv., I, 3, 20; Glúck, I, 86, n. I: Putcha, Derecho consuetudinario, II, p. 79 y sigs; apud Savigny, ob. cit., 29. 140 PODER LEGISLATIVO DEL ESTADO rías, la verdad se abre paso en el hecho, atropellando cuantas leyes taxativas y prohibitivas se empeña ciegamente en oponerle el legislador. Muy bien dice á este propósito un distinguido jurisconsulto: «Ora reconozcan las leyes el carácter derogatorio de la costumbre y den reglas para determinar sus efectos, como sucede en las Partidas, ora se le denieguen y traten de hacerla imposible, como en el Proyecto que estudiamos, la costumbre no vendrá ni será derogatoria cuando la previsión del legislador no la haga necesaria, derogando él mismo las leyes viciosas, y sustituyéndolas con otras mejores; y por el contrario, aun á despecho de las prohibiciones, la costumbre vendrá y derogará leyes, con las mismas reglas asignadas en los Códigos ó con otras distintas, siempre y cuando sea absolutamente necesaria, porque como la fuerza de la costumbre no viene de que la ley se la declare, tampoco la pierde aunque la ley se la deniegue. Este hecho social es ley de la humanidad, y como tal, indeclinable é indestructible, sin más reglas ni condiciones que el buen sentido de los hombres honrados y la religiosidad y prudencia de los tribunales, que unas veces estimarán como derogatoria una costumbre, aunque no tenga el tiempo que prefijan las leyes, ó no hayan recaido en su favor el numero de sentencias requerido, y otras no lo aceptarán, aunque venga apoyada de esos requisitos (1).» 2. Consentimiento del legislador. Los jurisconsultos romanos daban como base al derecho consuetudinario el consensus tacitus utentium vel omnium, «no en el sentido de ser este consensus una voluntad que hubiese podido manifestarse en sentido contrario, sino una convicción unánime que lleva impreso el carácter de necesidad (ratione introductum); y el pueblo á quien se atribuye este consensus no es la reunión de los ciudadanos divididos en tribus y centurias en una determinada época, sino
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