Poder Judicial de la Nación Año del Bicentenario

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  Poder Judicial de la Nación Año del Bicentenario Sala II - C BERNICH, Juan C. y otros s/procesamiento, prisión preventiva y embargo Juzgado Federal N 5 Secretaria N 9 Expte. N /09/12
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Poder Judicial de la Nación Año del Bicentenario Sala II - C BERNICH, Juan C. y otros s/procesamiento, prisión preventiva y embargo Juzgado Federal N 5 Secretaria N 9 Expte. N /09/12 /////////////////nos Aires, de abril de USO OFICIAL Y VISTOS: Y CONSIDERANDO: I- Las actuaciones vienen a conocimiento del Tribunal en virtud de los recursos de apelación deducidos por las defensas de Martín Miguel De Marco -Dres. Jacobo Grossman y Alejandro M. Morreale- a fs.68/74; Miguel Cosme De Marco -Dres. Guillermo C. Ayarra y Alejandro M. Morreale- a fs.61/7, y de Marcelo Claudio García -Dres. Nelson Mariano Vicente y Mariano E.M. Pinciroli- a fs. 48/50 vta., cada uno de ellos en contra de los dispositivos de la resolución que en fotocopias glosa a fojas 1/67 de la incidencia, en los que respectivamente se definen las situaciones procesales de sus asistidos -conf. ptos. I, II y V-. Cabe señalar que si bien la apelación presentada a fs. 52/60 por el defensor particular de Juan Carlos Bernich, Dr. Rafael Cúneo Libarona, había sido deducida extemporáneamente -lo que motivó que se declarara mal concedido el remedio impetrado-, en razón de haber adherido tempestivamente ante esta Alzada a los recursos articulados por sus consortes de causa-conf. fs. 90/103 y 105-, sus agravios también habrán de ser analizados en la presente. En el decisorio recurrido, el juez de grado dispuso: el procesamiento con prisión preventiva de Martín Miguel De Marco por considerarlo autor del delito de asociación ilícita, en calidad de jefe, en concurso real con los delitos previstos por los artículos 201, 204 ter, 174 inc. 5 del Código Penal y art. 31 incisos a) y d) de la ley , trabando embargo sobre sus bienes -punto dispositivo I-; el procesamiento con prisión preventiva de Miguel Cosme De Marco como autor penalmente responsable del ilícito previsto por el artículo 210 del ordenamiento sustantivo, en calidad de miembro, en concurso material con defraudación a una Administración Pública; incumplimiento de los deberes de funcionario público y cohecho y embargar sus bienes y dinero -punto dispositivo II-; el procesamiento con prisión preventiva de Juan Carlos Bernich por encontrarlo prima facie organizador de una asociación ilícita, en concurso real con las infracciones a los artículos 201, 204, 204 ter y 174 inc. 5 C.P. y art. 31 incisos a) y d) de la ley y el embargo de sus bienes -punto dispositivo III-; y el procesamiento, sin prisión preventiva, de Marcelo Claudio García como autor de los delitos previstos en los artículos 201, 204 ter., 174 inc. 5 del ordenamiento sustantivo y art. 31 incisos a) y d) de la ley , mediando entre todos ellos una relación material de concurso. De igual modo ordenó el embargo sobre los bienes del encartado -punto dispositivo V-. II- Un mejor orden expositivo exige que, previo al tratamiento de las cuestiones planteadas, se efectúe un breve relato de los antecedentes que conforman esta pesquisa. II-a. Así, cabe relevar que estas actuaciones tienen su génesis en la denuncia efectuada a fojas 52/3 por el Dr. Carlos Alberto Chiale, Director del Instituto Nacional de Medicamentos -en adelante INAME-, quien dio cuenta de las irregularidades advertidas en la inspección de rutina que se realizó el 20 de febrero del 2008 en la droguería Medicare S.R.L. Señaló que en esa oportunidad, se tomaron muestras de especialidades medicinales que se encontraban en la estantería a fin de verificar su legitimidad, de la cual se dudaba, siendo ellos: 2 Poder Judicial de la Nación Año del Bicentenario Inc. n Bernich a) Filosfil 250 mg. por 270 comprimidos, lote 58107D, vto.12/08 del Laboratorio Filaxis ; b) Reyataz 150 mg. por 60 cápsulas duras, lote A, vto.07/09 del Laboratorio Bristol Myers Squibb Argentina SRL ; c) Ritonavir x 150 cápsulas blandas, lote E21, vto 01/09 del Laboratorio Abbott ; d) Kaletra 200 mg/50 mg.x 120 comprimidos recubiertos, lote 56018VA, vto.08/09, del Laboratorio Abbott ; y e) Kaletra 200 mg./50 mg. x 120 comprimidos recubiertos, lote 52590VA, vto.04/09, de Abbott. USO OFICIAL También se dejaron en el establecimiento con inhibición preventiva de uso y comercialización tres cajas de Filaxis y dos de Reyataz, pertenecientes al mismo lote de las referenciadas precedentemente. Personal de los laboratorios mencionados, luego de cotejar los productos con sus respectivas contramuestras, dieron cuenta que eran originales en su contenido pero con divergencias en su packaging. Así, la directora técnica de Filaxis indicó que la falta de brillo sobre el troquel del envase secundario podría deberse a la remoción de un sticker que contenía la leyenda Programa Nacional de Sida. Ministerio de Salud de la Nación. Prohibida su venta. Denuncias , el cual se coloca a los medicamentos que, por su especialidad, tiene ese destino. Analizado el número de lote correspondiente al producto incautado, señaló que seiscientos cinco unidades de esa partida fueron dirigidas al ámbito público, guardándose nueve para utilizar como pruebas de confronte -conf. fs. 13/4 vta.-. Por su parte, la directora técnica de Bristol Myers Squibb refirió que la muestra cuestionada presentaba decoloración en la zona del troquel del envase 3 secundario y que la etiqueta del envase primario tenía restos de tinta y solvente. Explicó que cuando un producto debe ser entregado al Plan Nacional de Sida, sale con un sticker autoadhesivo pegado por sobre el troquel con una leyenda alusiva a su destino y con un sello de tinta roja en el interior de su aleta de cierre que reza prohibida su venta. La misma inscripción se coloca en tinta roja en el envase primario junto a un precinto. La muestra que se le exhibiera carecía de las medidas de seguridad aludidas. Informó que dos mil ochocientos catorce unidades de las tres mil seiscientos catorce que conforman el lote fueron dirigidas al Plan de Salud, aunque todas distribuidas por la firma Globalfarm -conf. fs.16/8-. En idénticos términos se expidió la farmacéutica Canzonieri, que presta funciones en el laboratorio Abbott, quien advirtió que las dos muestras de Kaletra presentan restos de tinta, justificando tal particularidad con una eventual remoción de la leyenda alusiva cuando el producto se vende al Ministerio de Salud y Ambiente -conf. fs. 21/23 vta.-. Señaló el denunciante que al ser consultado sobre su procedencia, el responsable de la droguería Medicare aportó las respectivas facturas, de las cuales surge que adquirió Filosfil a Bairesmed -fs.5/6-; 2 unidades de Reyataz y 5 de Ritonavir a Unifarma -fs. 9/10 y 11- y dos unidades de cada lote de Kaletra a la droguería Bisol -conf. fs. 7 y 8-. II-b. Habiéndose iniciado la investigación de tales sucesos -por entonces a cargo de la justicia ordinaria de esta ciudad- se llevaron a cabo diversas medidas tendientes a esclarecer lo acontecido, en cuyo marco se dispusieron los allanamientos de las droguerías que aparecían vinculadas a la comercialización de tales productos -conf. fs. 80/2 y 82/3-. Entre los procedimientos realizados, y en lo que aquí respecta, cabe atender al resultado obtenido en el registro practicado en el domicilio de la calle 4 Poder Judicial de la Nación Año del Bicentenario Inc. n Bernich Scalabrini Ortiz N 659/77 de esta ciudad, sede de la droguería Bisol S.A., por cuanto entre los elementos de interés habidos en el lugar se incautó una caja con troqueles sueltos que en su mayoría resultaron apócrifos -correspondientes a las especialidades Cellcept, Inmunate, Docetaxel, Avastin, Xeloda, Suprefact, Botox, Gemtro, Eligard, Viread, Prograf, Rebif, Erbitux, Beriate, Lectrum, Ciproterona, Zoladex, Larmadex, Intron, Remicade, Gragea, Enbrel y Rapamune -conf. fs. 122/4, nota n 422/08 del Anmat glosada a fs. 282/3 y peritaje n 685/2009 obrante a fs. 433/48-. Asimismo, se secuestró una caja con 10 ejemplares de Inmunate 1000 del laboratorio Baxter, sin troquel, con restos de pegamento y a temperatura ambiente, cuando en realidad esta especialidad requiere indefectiblemente conservar la USO OFICIAL cadena de frío. En esa oportunidad, Martín De Marco, responsable de Bisol, informó que tales medicamentos habían sido entregados por una persona de la droguería Icu Medical, sin cadena de frío ni comprobantes. Averiguaciones realizadas en torno al domicilio que correspondería a esta última permitieron establecer que en el lugar funcionaba un hogar de ancianos -conf. fs II-c. Siguiendo con las diligencias instructorias, se incorporó a los actuados la memoria adjuntada por el Dr. Chiale sobre la inspección realizada en Bisol el 14 de julio de 2008, ocasión en la cual se había tomado una muestra para verificar la legitimidad del producto Cellcept 250 mg. x 100 cápsulas -lote MJ1148, vto.3/2010-, respecto del cual la droguería no pudo aportar documentación para avalar su procedencia. Luego de ser analizado por el director técnico del laboratorio Roche, se concluyó que se trataba de un producto original, tanto su envase primario como el secundario y su prospecto, exceptuando el troquel, que resultó apócrifo -conf. fs. 382/3 y 390/vta.-. 5 A fojas 427/8 se presentaron ante la fiscalía funcionarios del INAME junto con una persona que espontáneamente refirió, entre otras cosas, que en la droguería Bisol, perteneciente a Martín De Marco y a sus padres -Miguel De Marco y Mabel Filardi-, se llevaban a cabo una serie de actividades ilícitas vinculadas con la comercialización de medicamentos de alto costo que adquieren sin factura. Mencionó que las entregas las realizan distintas personas, entre las que individualiza a Betty, a un señor mayor de nombre Cerini y a Juan Carlos Bernich, apoderado de Bisol. Refirió además que vendían facturas a, entre otros, la droguería Del Plata y a varias obras sociales. Por otro lado expuso que, por una cuestión impositiva, estarían por cerrar Bisol para abrir la droguería Phoenix Medical Group bajo la titularidad de Rosalía Merlina y la hermana de Miguel De Marco, de nombre Josefa. Aportó números de teléfonos, direcciones del depósito y oficinas de Bisol, y agregó que Miguel De Marco -a la sazón oncólogo y funcionario del ANMAT-, junto a su esposa, conformaron la sociedad Ceosol SRL. Luego de ello, y ante un pedido inhibitorio cursado por el titular del Juzgado n 5 de este fuero, receptado favorablemente por el entonces instructor, las actuaciones pasaron a tramitar por ante esta sede, habiendo sido declarada conexa con el expediente n 1787/07 -fs. 451, 454/5 y II-d. A fin de avanzar en la dilucidación de los eventos, el Sr. Juez de grado ordenó la realización de diversas diligencias, disponiendo la intervención de abonados telefónicos y tareas de vigilancia sobre los domicilios involucrados, cuyos resultados determinaron sus prórrogas -fs. 547/8, 600, 601/7, 623/5, 684, 689/91, 701/3 882, 824/7, 828/42 y Tras ello, el instructor dispuso los allanamientos sobre las fincas involucradas -fs. 862/72-, secuestrándose diversos elementos vinculados a la pesquisa -fs. 1008/9, 1026/vta., 1048, 1131/2, 1152, 1170, 1181/3, 1213 y 1273/5-. 6 Poder Judicial de la Nación Año del Bicentenario Inc. n Bernich Con posterioridad, se ordenaron las declaraciones indagatorias de quienes aparecían vinculados a los hechos, imputándoseles el formar parte de una asociación ilícita que al menos desde el 20/2/2008 se dedicaría a la venta de medicamentos vencidos, adulterados -ya sea en su contenido o en su packaging o envase-, o que estaban fuera de la cadena de comercialización por tratarse de unidades originariamente destinadas a atender diferentes finalidades públicas, o porque presentaban sus troqueles adulterados o provenían de robos, tratando de acreditarse las adquisiciones con facturas apócrifas. Además se les imputó haber participado en la obtención de subsidios irregulares tramitados en la Administración de Programas Especiales del Ministerio de Salud a través de diferentes obras sociales -conf. fs. USO OFICIAL 1351/5vta., 1356/61, 1418/23 y 1411/16 vta.-. II-e. Paralelamente, en el marco de un procedimiento llevado a cabo el 12 de marzo de 2009 en la sede de la droguería Del Plata -que se encuentra siendo investigada en las actuaciones n /09, conexa a la presente-, se encontró un ejemplar de Sprycel 70 mg por 60 tabletas/comprimidos recubiertos, lote 8B4704E, vto. Feb/2010, del laboratorio Bristol Myers Squibb, con signos de adulteración, habiendo señalado sus responsables que tales productos habían sido adquiridos a la droguería Bisol el 18 de febrero de 2009, aportando para ello una factura tipo A nº (18/2/09) y remito nº fs.653/697 del sumario aludido-. En razón de ello, el instructor dispuso ampliar la declaración indagatoria de Martín y Miguel De Marco, agregando al hecho otrora descripto la comercialización de dicho producto bajo las condiciones aludidas -fs. 1661/5 y 1667/72-, a la vez que, a pedido de su defensa, se amplió la declaración prestada por Juan Carlos Bernich -fs. 1795/ A resultas de todo lo expuesto, el Sr. Juez de grado dictó el temperamento hoy bajo estudio del Tribunal, a través del cual cauteló a Martín Miguel De Marco, Miguel Cosme De Marco, Juan Carlos Bernich y Marcelo Claudio García por su intervención en los hechos ya descriptos. III- Efectuado un breve relato de los antecedentes más relevantes que hacen a la solución de la cuestión, corresponde de seguido dar tratamiento a los agravios expresados por las defensas en torno a la resolución apelada, desde que han sostenido que posee deficiente fundamentación y una errada valoración de la prueba, discurriendo sobre calificaciones legales que, entienden, no se corresponden con los eventos reprochados a sus asistidos. Sin embargo, tras haber analizado la pieza recurrida, este Tribunal concluye que las falencias apuntadas no resultan tales, pues cumple con los requisitos de motivación exigidos por el artículo 123 del Código Procesal Penal de la Nación, quedando subyacente a los planteos el disenso con la lógica allí plasmada, aspecto que -ajeno a la instancia de nulidad-, será tratado en cada una de las situaciones de mérito traídas a conocimiento de esta Alzada. IV- Sentado lo anterior, habrá seguidamente de abordarse el principal agravio en el que coinciden todas las asistencias técnicas de los encartados, vinculado con el delito de asociación ilícita y su aplicación a la especie. Sobre tal cuestión, cabe señalar que en el día de la fecha, al resolver el incidente n correspondiente a la causa n 1787/07, conexa a la presente-, hemos tenido ocasión de expedirnos en torno a los requisitos configurativos de la conducta en examen. Reeditando en la presente tales consideraciones en lo que hace a las pautas objetivas típicas, habrán de indicarse las razones por las cuales se considera que, en el presente caso, tales exigencias se encuentran reunidas. 8 Poder Judicial de la Nación Año del Bicentenario Inc. n Bernich Y con ese cometido, se ha de señalar que son múltiples las constancias colectadas a lo largo de esta investigación que permiten sostener, con el grado de certeza propio de esta etapa, que las actividades aquí investigadas no fueron llevadas a cabo aisladamente, sino dentro del contexto asociativo permanente propio de la conducta en análisis, donde un grupo de personas actuaron coordinadamente hacia la concreción de un fin común, previamente pautado, y que fue la obtención de beneficios económicos derivados del comercio ilícito de sustancias medicinales. Para ello, se han obtenido y manipulado productos que provenían de todo tipo de fuentes espurias, ya sea porque tenían asignado otro destino -fs. 21/3-, porque habían sido adulterados en su contenido o embalaje -fs. 238, 383/3, 390-, o USO OFICIAL porque eran producto de un robo -ver fs. 440/41, 702/4, 716 y 722 de la causa /09 y fs. 3747/4191 y 4235 de la causa n 1787/07, ambas conexas a la presente-, intentando disimular el origen de diferentes formas, como ser la falsificación de sus troqueles o la presentación de facturas apócrifas o correspondientes a droguerías inactivas. En particular, y en respuesta a lo objetado por la defensa de De Marco, debe indicarse que la permanencia exigida por el tipo en análisis es una consecuencia propia de su estructura, que -sin exigir continuidad en el tiempo-, se presenta como requisito insalvable a la hora de establecer su existencia y descartar otras hipótesis delictivas, revelando la existencia de un pacto criminal que trasciende la comisión de un hecho delictivo, y estando en mira de sus integrantes la reiteración de tales conductas como parte esencial de la conformación de la sociedad (Conf. esta Sala en causa n Pizzini, Marcelo y otros, reg , del 13/11/08 y citas). En el caso de autos, es posible sostener que la actividad descripta ha trascendido el mero acuerdo circunstancial de voluntades, derivándose dicha afirmación de la diversidad de maniobras desplegadas, su reiteración en el tiempo y el 9 grado de organización evidenciado, siendo su necesario antecedente un acuerdo orientado a tales fines asumiendo cada uno un rol específico y determinado para la concreción eficaz de las metas propuestas, de antemano planeadas. Dicha actividad luce concertada al menos desde la fecha en que comenzó la investigación, habiéndose verificado que al amparo de una sociedad lícita - droguería Bisol- los imputados lucraron con la venta de medicamentos en las condiciones aludidas, debiendo remarcarse que, en su mayoría, esas especialidades tenían los valores más altos del mercado por tratarse de compuestos complejos para el tratamiento de patologías graves por ejemplo, Enbrel 50 mg.: $5.500; Mabthera 500 mg. Fco. Amp.: $8.500; y Rebif NF 12 MUI: $11.500, todos por unidad, según surge de las facturaciones que la firma efectuara a Millxen Medical SRL, y que obran en el sobre n 1 correspondiente al secuestro de efectuado en la Avenida de los Incas 4940, en el marco de las actuaciones n /09 conexa a la presente-. Y si bien resta ahondar la encuesta hacia otros posibles integrantes, los elementos recabados en el sumario y sus conexos permiten dar por conformada la hipótesis delictiva analizada, sin que obste a lo expuesto que todas las operaciones se encontraran vinculadas, de una u otra manera, con la comercialización de medicamentos, dada la naturaleza de la actividad que desempeñaban. Frente a tal escenario, y sin perjuicio de cuanto se dirá al analizar cada caso en particular y la intervención de los imputados en los delitos concretos verificados -aspecto que será tratado a continuación-, no cabe sino descartar el agravio formulado en torno a la cuestión aquí analizada. V- Sentado lo anterior, por una cuestión metodológica habrán de tratarse las situaciones procesales de manera separada. V-a. Situación procesal de Martin Miguel De Marco. 10 Poder Judicial de la Nación Año del Bicentenario Inc. n Bernich El análisis de la totalidad de las probanzas colectadas a su respecto permiten coincidir con la solución a la cual arribara el a quo en el decisorio que se analiza, pues ellas dan cuenta de la intervención y responsabilidad de De Marco en los hechos que se le imputan, vinculados con su participación en la compra venta de medicamentos conociendo las irregularidades que presentaban. De tal forma, no puede perderse de vista que ha quedado debidamente acreditado que las especialidades incautadas en la droguería Medicare SRL -dos unidades de Kaletra, del laboratorio Abbott, correspondientes (a) al lote 56018VA, vto.08/09 y (b) al lote 52590VA, vto.04/09 -ver fs. 7 y 8-, provenían de la droguería Bisol, la cual se encontraba a cargo de De Marco desde su constitución hasta USO OFICIAL la fecha en que solicitara su cierre -conf. fotocopia contrato social fs. 401/9 y 1684/5-. Dichas unidades, conforme surge de las hojas de trazabilidad remitidas por el laboratorio, estaban destinadas originalmente al área pública y su entrega era gratuita, ocultándose dicha circunstancia mediante la remoción de los sellos que los identificaban como tal -conf. fs. 21/3, 24/33 y fs.34/7-. En este punto, los reparos de los Dres. Grossman y Morr
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