8 Positivismo Versus Iusnaturalismo 1

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  Introducción a la Filosofía Moral y Jurídica. Universidad de Valparaíso. Profesor: Luis Villavicencio M. No reproducir, no distribuir ni citar. Sólo puede ser utilizado como material de estudio La Relación entre Derecho y Moral Si uno se aproximara al tema de las diferencias entre el positivismo y el iusnaturalismo llegaría, con toda seguridad, a las siguientes conclusiones, las que presento en un cuadro para su más fácil comprensión1. IUSNATURALISMO POSITIVISMO Se trata de una contienda que se
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  Introducción a la Filosofía Moral y Jurídica. Universidad de Valparaíso.Profesor: Luis Villavicencio M. No reproducir, no distribuir ni citar.Sólo puede ser utilizado como material de estudio 1 La Relación entre Derecho y Moral Si uno se aproximara al tema de las diferencias entre el positivismo y el iusnaturalismollegaría, con toda seguridad, a las siguientes conclusiones, las que presento en un cuadro para su más fácil comprensión 1 . IUSNATURALISMO POSITIVISMO Se trata de una contienda que se da en el plano ontológico , es decir, los iusnaturalistassostienen la existencia de un sistema normativo natural previo a cualquier orden jurídico positivo y, por el contrario, los positivistas postulan que sólo constituye derecho existenteaquel conjunto de normas que han sido creadas mediante un acto humano específico.El derecho natural es un conjunto único denormas generales con ámbitos de validez universales .Los derechos positivos son un conjunto simultáneo de normas generales y particulares con ámbitos de validez relativos . Dicho de otro modo, existen múltiples derechos positivos que tienenámbitos de validez territorial y personalmente variados .El derecho positivo se encuentra subordinado al derecho natural.El derecho positivo no se encuentra subordinado a ningún otro orden normativo.El derecho natural es atemporal . El derecho positivo es temporal .El derecho natural es inderogable .   El derecho positivo es derogable .De lo dicho se podría afirmar, apresuradamente, que como positivistas y iusnaturalistas parten de presupuestos ontológicos distintos se refieren o hablan de cosas distintas. Sinembargo, existen conexiones inevitables a considerar entre la tesis positivista yiusnaturalista que, habitualmente, se plantean en el gran tema de las relaciones entre lamoral y el derecho, entendido ahora como derecho positivo exclusivamente. 1 Ver Vernengo, Roberto J.,  Derecho Natural y Derecho Positivo: Sus Estructuras Teóricas , en  Positivismo Jurídico y Doctrinas del Derecho Natural  , Revista de Ciencias Sociales, Facultad de Derecho y CienciasSociales, Universidad de Valparaíso, 1996, págs. 25 a 40.  Introducción a la Filosofía Moral y Jurídica. Universidad de Valparaíso.Profesor: Luis Villavicencio M. No reproducir, no distribuir ni citar.Sólo puede ser utilizado como material de estudio 2 I. Positivismo versus Iusnaturalismo. Vamos a pasar revista, entonces, a la vieja polémica entre el iusnaturalismo y el positivismoque gira alrededor de la relación entre derecho y moral. Una aproximación simplista nosllevaría a sostener que el iusnaturalismo postula una conexión intrínseca entre derecho ymoral y, por su parte, el positivismo niega tal conexión. Pero existen muchas maneras deafirmar que existe una vinculación importante entre derecho y moral por lo que cabecuestionarse a cuáles de esas posibles vinculaciones nos estamos refiriendo. No se trata, desde luego, de cualquier relación; no se trata de averiguar si de hecho uocasionalmente existe alguna conexión entre derecho y moral puesto que esto es obvio.Todo derecho es, en menor o mayor medida, expresión de la moral social predominante enuna determinada sociedad. De lo que se trata es intentar averiguar si hay una relación conceptual  entre derecho y moral, o sea, si para formular un concepto de derecho esimprescindible o no remitirse a concepciones morales. La respuesta que demos a estedilema tiene importantes consecuencias: si sostenemos que derecho y moral estánconceptualmente vinculados tendremos necesariamente que concluir que aquellas normas jurídicas que sean inmorales no constituyen derecho, en otras palabras, que el derechoinjusto no es auténticamente derecho. Ahora bien, si a la inversa, postulamos que no hay talrelación conceptual entre derecho y moral, debemos colegir que las normas jurídicas no pierden su calidad de tales por la circunstancia de ser inmorales.  Las tesis iusnaturalistas Establecido el tipo de vinculación al que nos referimos, es el momento de señalar las tesis propias del iusnaturalismo:1. Una tesis metaética que sostiene que existe un conjunto de principios morales y valoresuniversalmente válidos que las personas están en condiciones de conocerlos, es decir,acceder a ellos por algún método.3. Una tesis acerca de la definición del concepto de derecho, conforme a la cual unordenamiento jurídico o una norma no pueden ser calificados como jurídicos si contradicenlos principios morales y de justicia anteriores. En otras palabras, para que una norma seaconsiderada como derecho no basta que haya sido creada conforme a su modo de producción sino que, además, debe concordar con ciertos principios morales universales.Apuntadas las tres tesis principales del iusnaturalismo, es preciso cuestionarnos si el positivismo jurídico se opone a todas o solamente a alguna de ellas.  Introducción a la Filosofía Moral y Jurídica. Universidad de Valparaíso.Profesor: Luis Villavicencio M. No reproducir, no distribuir ni citar.Sólo puede ser utilizado como material de estudio 3  Pero ¿qué es el positivismo jurídico? Para responder esta pregunta debemos antes esclarecer qué se entiende por positivismo jurídico puesto que concepciones, incluso contrapuestas entre sí, son habitualmentecatalogadas como positivistas. Para determinar el genuino alcance de la tesis positivistaharemos un examen de diferentes modos de entender el positivismo hasta llegar a unaconcepción que sea suscrita por todos los autores positivistas sin excepción.a)  El no cognoscitivismo ético . Muchos juristas identifican al positivismo con aquella postura que considera que no existen principios morales y de justicia universalmenteválidos y cognoscibles por medio de la razón. Como se ve, el positivismo negaría la primera y segunda tesis con las que hemos caracterizado al iusnaturalismo. Sin embargo, si bien autores positivistas como Kelsen o Ross adhieren a esta postura, existen otros autores -también considerados positivistas- que no la comparten, tal es el caso de Austin, Benthamo, para poner un ejemplo contemporáneo, el caso de Hart (autor que será objeto de análisismás adelante). b)  El positivismo ideológico . Se ha atribuido al positivismo jurídico la tesis de quecualquiera que sea el contenido de las normas del derecho positivo, éste tiene que ser obedecido. Dicho de otro modo, el derecho positivo, por el solo hecho de ser positivo, es justo. Esta concepción es rechazada por los propios autores positivistas, puesto quecontradice, precisamente, el objetivo del positivismo jurídico, esto es, caracterizar elconcepto de derecho desprovisto de consideraciones valorativas. Esto nos lleva al tercer yúltimo modo de entender el positivismo que es, además, la concepción correcta.c)  El positivismo conceptual o metodológico . Desechadas las anteriores maneras deentender el positivismo, hemos llegado a la concepción que sí es compartida por los autoresmás importantes de esta escuela, entre otros, Bentham, Austin, Kelsen, Hart, Ross yBobbio. Para todos ellos, sin excepción, el positivismo consiste en una tesis acerca de loque el derecho es, por lo tanto, de ahí su denominación como positivismo conceptual  .Según esta concepción el concepto de derecho debe caracterizarse en términos novalorativos y haciendo alusión a propiedades descriptivas. Ello no implica ninguna posiciónvalorativa acerca de cómo deben ser las normas jurídicas y cuál es la actitud que debeadoptarse frente a ellas. Es perfectamente coherente, según esta posición, decir que ciertosistema es un ordenamiento jurídico o que cierta regla es una norma jurídica, pero que sondemasiado injustos como para ser obedecidos o aplicados.  Introducción a la Filosofía Moral y Jurídica. Universidad de Valparaíso.Profesor: Luis Villavicencio M. No reproducir, no distribuir ni citar.Sólo puede ser utilizado como material de estudio 4  El positivismo conceptual  Como queda en evidencia el positivismo conceptual se opone solamente a la segunda tesisdel iusnaturalismo (2), pues es perfectamente posible sostener esta postura y considerar quees posible acceder por medio de la razón a principios morales universales (primera tesis deliusnaturalismo). En efecto, según esta concepción es derecho y sólo es derecho aquellasnormas que han sido producidas conforme a los procedimientos que el propio ordenamiento jurídico establece. Dicho de otro modo, el positivista rechaza que la moralidad delcontenido de una norma jurídica sea un criterio para determinar su validez. Ahora bien, estono significa que el problema de la moralidad o inmoralidad de una norma sea una cuestiónindiferente, de lo que se trata es de distinguir dos planos distintos: por un lado, el problemade cuando una norma jurídica es válida y obligatoria y, por otro, el problema de determinar si esa norma posee valor moral. Para el positivista una cosa es saber cuándo una norma jurídica es obligatoria y otra cosa, vinculada pero distinta, es saber cuándo una norma debeser obedecida. La principal crítica que el positivismo conceptual puede dirigir aliusnaturalismo es que éste confunde la tarea de describir el derecho con la misión devalorarlo. Lo que pretende el positivismo es dotarnos de una herramienta o criterio que nos permita identificar un derecho y no, en cambio, valorarlo.Esto nos lleva a distinguir, según el positivismo conceptual, tres conceptos claramentedistintos desde un punto de vista lógico, aunque íntimamente relacionados, a saber: validez,valor y eficacia de una norma jurídica.Decir que una norma jurídica es válida o vale significa que esa norma existe y obliga.Ahora, una norma jurídica es válida cuando ha sido producida conforme al modo previstoen su norma inmediatamente superior. A su turno, una norma jurídica es valiosa o tiene valor cuando su contenido resulta coincidente con determinados principios morales básicos considerados correctos. Por último, una norma es eficaz cuando la mayoría de lossujetos imperados acatan lo prescrito en ella.Resulta claro que la validez de una norma puede no coincidir con su valor, por lo que unanorma jurídica puede ser obligatoria aunque su contenido contradiga un principio moral básico. Asimismo, la validez de una norma jurídica es, prima facie, independiente tambiénde su eficacia. En suma, el valor o disvalor, la eficacia o ineficacia de una norma noinfluyen en la validez de la misma. II. Críticas al iusnaturalismo Las objeciones que se pueden hacer a las tesis iusnaturalistas son las siguientes:
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