6. EL INCIDENTE CONCURSAL

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  Ricardo Yáñez Velasco 6. EL INCIDENTE CONCURSAL Artículo 192. Ámbito y carácter del incidente concursal. 1. Todas las cuestiones que se susciten durante el concurso y no tengan señalada en esta Ley otra
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Ricardo Yáñez Velasco 6. EL INCIDENTE CONCURSAL Artículo 192. Ámbito y carácter del incidente concursal. 1. Todas las cuestiones que se susciten durante el concurso y no tengan señalada en esta Ley otra tramitación se ventilarán por el cauce del incidente concursal. También se tramitarán por este cauce las acciones que deban ser ejercitadas ante el juez del concurso conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 50 y los juicios que se acumulen en virtud de lo previsto en el apartado 1 del artículo 51. En este último caso, el juez del concurso dispondrá lo necesario para que se continúe el juicio sin repetir actuaciones y permitiendo la intervención, desde ese momento, de las partes del concurso que no lo hubieran sido en el juicio acumulado. 2. Los incidentes concursales no suspenderán el procedimiento de concurso, sin perjuicio de que el juez, de oficio o a instancia de parte, acuerde la suspensión de aquellas actuaciones que estime puedan verse afectadas por la resolución que se dicte. 3. No se admitirán los incidentes que tengan por objeto solicitar actos de administración o impugnarlos por razones de oportunidad CONCEPTO Y REGLAS GENERALES El incidente concursal viene apuntado insistentemente a lo largo de todo el texto de la LC, mostrándose como un importante instrumento en el esquema La Nueva Ley Concursal. Comentarios y Formularios del concurso, de hecho reconocido como pieza básica del sistema establecido (Preámbulo, X, pf. 2º). Pese a que su formulación legal impide, en la medida de lo posible, su utilización meramente dilatoria, su abuso puede, sino suspender -lo que como veremos constituirá excepción a la regla general-, sí engrosar el número de folios de los autos y ralentizar el correcto curso procedimental. En cualquier caso el incidente es pieza procesal supletoria en el concurso (art LC), pues a que la ley ya suele referirse al mismo cuando es preciso, se establece que toda cuestión suscitada a lo largo del procedimiento, seguirá la del incidente si no tiene señalado otro tipo de tramitación. Si comparamos con el art. 387 LEC se observa que es cuestión incidental la que nace de un objeto litigioso distinto del principal que guía el concurso, pero que se coloca en conexión al mismo, necesitando una solución concreta y separada después de haberse tramitado de modo autónomo. El procedimiento genérico se aprecia en el art. 388 LEC, inaplicable cuando exista uno específico. Pero no toda cuestión paralela merece la catalogación de incidente, ni en la LEC ni en la LC. Fuera de los casos expresamente previstos más vale el simple escrito o un planteamiento oral, generando una resolución en la actuación procesal más idónea según el momento procedimental, pero sin activar un incidente propiamente dicho 158. De hecho se pretende no dispersar ni entorpecer el tracto natural de cada una de las seis piezas concursales, básicamente negando el efecto suspensivo del incidente concursal. A tenor del art LC se hace regla que ningún incidente concursal suspenderá el procedimiento universal, aunque cualquier parte puede solicitar ese efecto o el juez del concurso decidirlo de oficio. Mas la suspensión de actuaciones no lo será de todas necesariamente; únicamente de las que puedan resultar afectadas por la resolución que vaya a dictarse con respecto al incidente en concreto. En sede concursal el procedimiento incidental busca la sencillez, por lo que utiliza el principio de prueba representado en un documento o la con Así se pronuncia RAMOS MÉNDEZ sobre los incidentes en la LEC, entendiendo que la fórmula solemne debe quedar reservada para cuestiones de verdadera entidad, que justifiquen el consumo de tan ingente cantidad de actividad procesal paralela o injertada en el juicio principal (Guía..., cit., p. 197) Ricardo Yáñez Velasco fesión del demandado, otorgando un carácter sumario a la discusión. Así se limitan las partes procesales incidentales a los directamente implicados por el demandante incidental, y a este mismo, restringiendo los medios de prueba al objeto de cognición. No obstante, el legislador manifiesta expresamente el efecto de cosa juzgada. Su regulación positiva es detallista, acaso perjudicial para un mecanismo abierto que exige destacada flexibilidad, por servir también para inconvenientes imprevistos y de la suficiente entidad como para separarlos del procedimiento principal. Al respecto parece correcto establecer la inadmisión judicial in limine. De interesar el demandante incidental la recepción a prueba deberá pedirlo en su escrito inicial 159. Se admiten, por definición -y a diferencia de lo que viene ocurriendo con el recurso de reposición-, todos los medios de prueba en Derecho, siempre que según el criterio juzgador resulten útiles y pertinentes para resolver el caso concreto. En función de la economía procesal ordenaba el art PLC que la pluralidad de incidentes concursales sobre una misma cuestión serían acumulados de oficio. Prescindir de la instancia de parte insinuaba una mayor rapidez, mientras que en la LEC no se permite (art. 75 LEC). El contenido del apartado tercero del Proyecto fue suprimido en el texto definitivo, pero consideramos viable la meritada acumulación, aunque ahora, por remisión genérica, parece deberá seguir la regla de la LEC (la instancia de parte). Aunque la LC no lo enuncie expresamente, la acumulación supondrá una sustanciación conjunta y, claro está, una misma resolución, esto es, una única sentencia -como señalaba el art PLC-, aunque contenga pronunciamientos separados SUPUESTOS PREVISTOS La cuestión de competencia por declinatoria debe ser incidental. Aunque el art LC no lo indica expresamente, su contenido lo sugiere de 159. Con apoyo en la jurisprudencia anterior, v. STS 29 de diciembre de La Nueva Ley Concursal. Comentarios y Formularios forma implícita, al establecer que la declinatoria no suspenderá el procedimiento concursal principal. Por otra parte, la falta de suspensión parece lógica, teniendo en cuenta que el juez habrá examinado de oficio su propia competencia ex art LC. La oposición a la cuestión de competencia habrá de resolverse en el mismo incidente abierto para la declinatoria. A pesar de todo, no parece lógico utilizar el mecanismo procedimental previsto para el incidente concursal común (con demanda y contestación según arts. 399 y 405 LEC), sino aplicar la supletoriedad genérica de la LEC en cuanto a la forma: por escrito y aportando documentos y principios de prueba que correspondan La recusación de los administradores concursales se sigue por incidente, sin efecto suspensivo (art LC). Igual que en la LEC se prescinde del fiscal como sujeto de recusación, sin que advirtamos razón para excluirlo cuando se abra la pieza sexta y quede personalmente determinado La acción de anulación (art LC) Es regla general que no procede compensación de créditos y deudas del concursado, pero cuando sobre ello surja alguna controversia se ventilará por medio de incidente concursal (art. 58 LC), entendiendo inaplicable por naturaleza el contenido del art LEC La resolución de contratos por incumplimiento de alguna parte contratante, según las normas materiales generales que sean de aplicación (art LC) Acciones que impugnen actos del deudor y que no sean rescisorias y el ejercicio de acciones rescisorias (art LC), pero regulando el procedimiento en cuanto a gastos y costas procesales (art LC) y otras especificaciones (art LC) La discusión sobre la titularidad indistinta de saldos en cuentas (art LC) 160. Cfr. Ricardo YÁÑEZ VELASCO, Formularios..., cit., pp. 117 y ss Ricardo Yáñez Velasco La discusión sobre separación de bienes ex iure domini (art LC) Todas la cuestiones suscitadas en materia de reconocimiento de créditos (art LC) Impugnación de la lista de acreedores o del inventario, en principio separadas pero acumulables de oficio (art LC) La oposición a la aprobación del convenio (art LC) Solicitud de declaración de incumplimiento del convenio aprobado (art LC). Al tiempo que la LC omite las consecuencias de incumplir el convenio, la declaración de incumplimiento debe tramitarse como incidente concursal, lo que ha sido criticado por mantener una situación nacida con la Ley de Suspensión de Pagos de 26 de julio de 1922, no ser operativo y sí insatisfactorio Oposición a la calificación; aunque si hubiera varias todas lo serían por el mismo incidente (art LC) La oposición a la rendición de cuentas de la administración concursal, y en el mismo incidente cuando también hubiese oposición a la aprobación de las cuentas -continuación del incidente ya abierto, entendemos-, y a la conclusión del concurso (art LC). Con todo, la tramitación por incidente concursal ya se expresa en el art LC si se formula oposición a la conclusión del concurso en el plazo de audiencia abierto a tal efecto. En el Derecho transitorio el incidente concursal previsto en el art LC (oposición a la conclusión del concurso) debe entenderse como el procedimiento regulado en el art. 393 LEC, que es el trámite incidental aplicado a las normas concursales de 1881 que resultaron vigentes hasta la promulgación de la LC y fueron objeto de la Disposición Transitoria 1ª.1 de ésta. Para el Consejo General del Poder Judicial, sin embargo, se trataba de un procedimiento muy formalizado, 161. Pleno del Consejo General del Poder Judicial, Informe..., cit., p La Nueva Ley Concursal. Comentarios y Formularios que tras principiarse por demanda incidental sigue prescripciones del juicio civil ordinario en distintos aspectos El reconocimiento de una resolución extranjera no es incidente concursal expresamente mencionado, pero en el proceso de concurso puede invocarse como cuestión incidental. Para resolverla es competente el órgano judicial que conozca el fondo del asunto (art II LC). En sentido negativo, el art LC excluye dos grupos de incidentes - en realidad de pretendidos incidentes- los que se planteasen con el objeto de solicitar actos de administración o de impugnarlos por razones de oportunidad. El apartado final del art LC rechaza los incidentes que, por razones de oportunidad, persigan la solicitud de actos de administración o los impugnen, con independencia de negaciones concretas, por ejemplo la de cuestionar resoluciones judiciales que solucionan discrepancias en la administración colegiada (art y 3 LC). No anuda el legislador ningún castigo procesal o de alcance sustantivo a dicho comportamiento oportunista, por lo que el uso de las costas procesales, la sanción por mala fe, y las consecuencias del fraude procesal, se elevan como mecanismos a disposición del juzgador para sancionar ese modo de actuar. Se niega expresamente el planteamiento de incidentes concursales contra resoluciones previstas en el art. 35 LC (art LC), precepto que trata sobre el ejercicio del cargo de administrador; pero no para resolver sobre las diferencias entre administración concursal, deudor común contratante de obligación recíproca pendiente al declararse el concurso y la otra parte contratante. No habrá incidente con la comparecencia inicial de estos tres sujetos ante el juez del concurso, en orden a declarar la resolución del contrato, siempre y cuando mediara acuerdo sobre ese particular (art LC), pues en otro caso procede Informe..., cit., p Ricardo Yáñez Velasco 6.3. PARTES PROCESALES DEL INCIDENTE CONCURSAL Artículo 193. Partes en el incidente. 1. En el incidente concursal se considerarán partes demandadas aquellas contra las que se dirija la demanda y cualesquiera otras que sostengan posiciones contrarias a lo pedido por la actora. 2. Cualquier persona comparecida en forma en el concurso podrá intervenir con plena autonomía en el incidente concursal coadyuvando con la parte que lo hubiese promovido o con la contraria. 3. Cuando en un incidente se acumulen demandas cuyos pedimentos no resulten coincidentes, todas las partes que intervengan tendrán que contestar a las demandas a cuyas pretensiones se opongan, si el momento de su intervención lo permitiese, y expresar con claridad y precisión la tutela concreta que soliciten. De no hacerlo así, el juez rechazará de plano su intervención, sin que contra su resolución quepa recurso alguno. La demanda incidental hace partes del incidente a su proponente y a los sujetos contra los que se dirige. Pero la LC parece libro de texto y explica, innecesariamente, que quien interpone la cuestión incidental se configura en parte demandante o actora de dicho proceder, mientras que demandados, según el art LC, serán aquellas partes procesales contra las que se dirija la demanda. En cualquier caso se exige que dicha pretensión sea nominativa, aun implícitamente, pero se extiende también a quienes sostengan una posición que contraríe o pugne con la sostenida por el demandante. Quizás sería posible imaginar que un incidente se dirija contra un sujeto que no sostiene lo contrario que el actor, y que no lo haga contra quien, efectivamente, defiende otra cosa. Pero no es viable que haya partes que La Nueva Ley Concursal. Comentarios y Formularios no sostengan alegación en contra y que, después de instruirse en la demanda incidental, sí lo hagan, pretendiendo ser entonces demandados. El art LC ya prevé esa eventualidad a través de la figura de la coadyuvación. Efectivamente, cualquier persona comparecida en el concurso podrá intervenir en el incidente incoado, aunque se exige que dicha comparecencia lo sea en forma. Esto excluye el resto de comparecencias, distinción de personaciones que impone la remisión a lo expuesto cuando tratamos de las partes y su postulación. La intervención se limita a coadyuvar, sea al demandante o promotor del incidente, sea al demandado contra el que se promueve aquél. Señala el art LC, sin embargo, que dicha intervención lo será con plena autonomía, lo que contradice una nota característica de la coadyuvación. La legitimación del tercero es típica del incidente, y al igual que el objeto de éste aquél se inserta como sujeto en un determinado procedimiento que ya ha sido abierto. Peculiaridad es que ese sujeto incidental no es un tercero -al menos un tercero ex novo- porque el precepto exige que el coadyuvante haya comparecido en forma en el concurso. Esto evita ciertos inconvenientes pero plantea algún otro. Parece absurdo que, pese a la autonomía, también exista un exceso en el objeto del incidente, lo que supondría una especie de incidente superpuesto. A su vez, se impide que alguien intervenga en el proceso concursal exclusivamente a raíz del incidente, es decir, que no habiendo comparecido en forma lo haga a efectos de intervenir en ese incidente. Si esto se hubiese permitido debería haberse atajado que luego de concluir el incidente el sujeto no parte del concurso permaneciera luego en el pleito principal, inviable habiendo finalizado los plazos perentorios establecidos para ello. Permitir que la parte coadyuvante únicamente lo fuese en el incidente concursal no habría sido un absurdo, pero su intervención nunca la habría podido convertir en parte, sobrevenida, del proceso principal. Finalizando dicho incidente también habría terminado su participación indirecta en el juicio concursal. El problema habría surgido, pese a todo, en que no se hubiese podido rechazar la impugnación indirecta legalmente prevista Ricardo Yáñez Velasco contra la resolución del incidente, pues la misma acaba formando un elemento intrínseco de los incidentes. En los promovidos en la fase común o en la del convenio, para el sujeto no parte del proceso principal el ejercicio de la acción se habría tenido que cerrar con la respuesta judicial en primera instancia (irrecurrible), sin luego poder derivarse, indirectamente, a través de otros recursos, devolutivos éstos, donde incorporar la cuestión incidental junto con la pretensión impugnativa correspondiente -lo que sólo puede hacer quien es parte procesal del pleito principal-; donde se habría discutido, también, la decisión judicial vinculada al pleito principal: siempre que, en lo que hace referencia al incidente desestimado, se hubiese protestado en plazo de cinco días (art LC). Si la parte principal hubiera recurrido habría sido viable recabar de nuevo la anterior adhesión de un tercero ajeno al proceso concursal, pero en caso contrario no parecía dogmáticamente justificado admitir la autonomía de un coadyuvante incidental que no fuese parte legitimada para la cuestión principal, limitando abiertamente la posibilidad de discutir cuestiones que escapan al objeto del recurso devolutivo 163. El legislador elude estos problemas optando por suprimir la hipótesis de un coadyuvante no comparecido en forma en el proceso principal. Recogida por la LC la figura de quien se adhiere al incidente siendo comparecido en forma en el pleito principal, el supuesto más claro reside en la intervención del fiador del deudor principal (y demandado incidental). Es fácil que en estos casos aquél ya sea parte -en el proceso principal- pero también debería ser posible que acompañase al deudor común como mero coadyuvante 164 en cualquier incidente que se abra, opción que rechaza el literal del precepto, y que obligaría a una previa o coetánea comparecencia de ese fiador, salvo que el trámite procedimental en que nos encontremos lo impida. De todos modos debemos incluir como posibles coadyuvantes los 163. Se discute incluso la autonomía del recurso de apelación y casación para el coadyuvante o interviniente adhesivo en el proceso principal; cfr. Manuel SERRA DOMÍNGUEZ, Parte coadyuvante, voz en Nueva Enciclopedia Jurídica, XIX, Francisco Seix ed., Barcelona, 1989, p Para algún autor mejor intervención adhesiva, por ejemplo Manuel SERRA DOMÍNGUEZ, Parte coadyuvante, cit., p La Nueva Ley Concursal. Comentarios y Formularios terceros, sujetos comparecidos en forma y así partes del proceso concursal pero que no observan un interés sobre el pleito principal, sino sólo sobre un aspecto a dilucidar en el mismo, convirtiéndose en partes procesales o momentáneas del concurso. Hasta que acabe su intervención como terceros debe considerarse que cumplen el postulado del artículo LC. No hay regla concreta sobre la única dirección letrada que pudiera guiar la defensa de aquellas partes que defiendan iguales pedimentos, lo que permite admitir una inútil multiplicidad de intervinientes técnicos que encarecerán y dilatarán el procedimiento incidental abierto. El coadyuvante podrá ser condenado en costas, mas sólo de las causadas a su instancia, y reducidas al incidente y recursos en los que haya participado efectivamente. El art LC explica que la acumulación incidental de pedimentos diversos, es decir, de incidentes sobra una misma cuestión -sino se niega cabe acumular- que pidan cosas distintas -no coincidentes escribe la ley-, hace que toda parte interviniente tenga que contestar demandas que les sean opuestas o contrarias, esto es, cuyas pretensiones se opongan. Añade el precepto que se expresará con claridad y precisión la tutela concreta solicitada, aunque eso ya se habrá hecho en la demanda incidental y procede en cualquier contestación, y que en definitiva busca definir los límites de la congruencia judicial. De todos modos, la exigencia no es debida a la carga expuesta, sino a lo propio de cualquier contestación, que como pretensión del justiciable supone ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva. Las cargas del proceso refieren a las consecuencias procesales vinculadas a la actividad o no actividad permitida a un sujeto. En el art PLC se mencionaba que contestar era una carga, así como expresar con claridad y precisión. El que la expresión se haya suprimido del texto definitivo no impide reconocer su realidad, máxime cuando el legislador expone explícitamente la consecuencia de no contestar -lo que es carga procesal en sentido estricto- o de no ser claro y preciso -propio del ejercicio de la tutela pedida-. El precepto añade que esas contestaciones sólo son precisa si el momento de su intervención lo permitiese, por lo que si el trámite no lo permite el
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